Desvio e
acúmulo de função
A seara trabalhista possui dois termos muito comuns que constituem
pleitos em reclamações trabalhistas: o desvio de função e o acúmulo de função.
Este texto esclarecerá de forma sucinta a diferença entre os termos. Em ambos
os casos, de desvio ou acúmulo de função, sua conceituação é fruto de uma
exploração baseada principalmente na Jurisprudência e na Doutrina, mas de forma
alguma alijada dos termos legais.O desvio de função é caracterizado pela contratação do trabalhador para exercer as
atividades próprias de uma cargo X e, de forma não esporádica, exerce
atividades ligadas a um cargo diverso daquele para o qual foi contratado.Na prática: um acórdão exarado pela 6ª Turma do TST, apreciando, em sede
de Recurso de Revista, nos autos do processo n. 44100-89.2008.5.01.0007,
matéria que discutia a questão do desvio de função explana da seguinte forma:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei,
contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
TST
Enunciado nº 275 - Res. 8/1988, DJ 01.03.1988 - Nova redação - Res.121/2003,
DJ 21.11.2003 - Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1 -
Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
A Doutrina e a Jurisprudência não são pacíficas em relação à
possibilidade de caracterização e concessão do pleito de acúmulo de função, de
forma que o pedido de deferimento de acúmulo de função enfrentará uma
dificuldade maior do que o de reconhecimento do desvio de função.
Entretanto, à luz do entendimento jurisprudencial do TST, a questão
adquire contornos bastante definidos, de forma que este Tribunal Superior é
pela procedência dos pedidos de acúmulo de função, se devidamente comprovadas
as atividades próprias e estranhas ao contrato de trabalho de forma
concomitante.
O acréscimo salarial por acúmulo
de funções se justifica quando há alteração substancial ou aumento das
atividades para as quais o empregado foi contratado, caracterizando novação
contratual objetiva.
Uma vez que restem esclarecidas as atividades inerentes ao cargo para o
qual o trabalhador foi contratado, é imperiosa a verificação das demais atividades
exercidas pelo trabalhador, com o escopo de examinar sua compatibilidade com a
função do contrato de trabalho.
O reclamante está enquadrado no
atual PCCS da ré, no cargo de auxiliar de apoio profissional classe 2, nível A.
Contudo, exerce efetivamente as atribuições inerentes ao cargo de operador de
equipamentos auxiliares e bombas, o que se
traduz em irregular desvio de função (...).As principais fundamentações contra o desvio de
função consistem na tese do enriquecimento ilícito do empregador, na
configuração de ato ilícito (nos termos do artigo 927 do Código Civil), e na disposição contida no artigo 483, alínea a da Consolidação
das Leis Trabalhistas - CLT.
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e
pleitear a devida indenização quando:
Ademais:
RECURSO DE
REVISTA. RECLAMANTE. DIFERENÇA SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PARCELAS VINCENDAS. A percepção
das diferenças salariais decorrentes de desvio de função visa evitar o
enriquecimento ilícito do empregador, ao qual é imposto o dever de fiscalizar
seus empregados e as atividades que cada um desenvolve (...)
Recurso de revista a que se dá provimento. (TST - RR: 441008920085010007,
Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 30/04/2014, 6ª Turma, Data
de Publicação: DEJT 09/05/2014)
Sobre os direitos decorrentes da irregularidade do desvio de função nós
podemos citar a Orientação Jurisprudencial n. 125, da Seção de Dissídios
Individuais I:
125. DESVIO
DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002)
O simples desvio funcional do
empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais
respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.
Se, na composição da lide, for reconhecido o desvio de função, o
trabalhador terá direito às diferenças salariais vencidas no período de 05
anos, contados a partir da data do ajuizamento da Reclamação Trabalhista,
conforme a disposição inserida na Súmula n. 275 do TST.
Demanda -
Desvio Funcional e Reenquadramento - Prescrição
I - Na ação que objetive corrigir
desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no
período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 275 –
alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
O segundo pleito, o que diz respeito ao acúmulo de função, é caracterizado pela atividade estranha ao contrato de trabalho
firmado concomitantemente com as atividades finais inerentes ao cargo de
contratação.
Vejamos:
ACÚMULO DE FUNÇÕES. CONFIGURAÇÃO.
MATÉRIA FÁTICA. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão
proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com
o revolvimento do substrato fático-probatório seria possível afastar a premissa
sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pela Corte de origem, no sentido
de que ficou demonstrado o acúmulo de funções, porquanto, além de executar as
atividades para as quais a reclamante fora contratada (técnica de enfermagem),
as acumulava com as que deveriam ser exercidas por assistente médico, que lhe
exigiam maior responsabilidade e conhecimentos técnicos, razão pela qual devido
o pagamento do acréscimo salarial. (...) Agravo
de instrumento não provido. (TST - AIRR: 1347520115040011, Relator: Lelio
Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 25/06/2014, 1ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 03/07/2014)
Analisando o mérito do julgado acima, o Ministro Lélio Bentes,
integrante da 1ª Turma do TST discorre o seguinte:
O acréscimo salarial por acúmulo
de funções se justifica quando há alteração substancial ou aumento das
atividades para as quais o empregado foi contratado, caracterizando novação
contratual objetiva.
Uma vez que restem esclarecidas as atividades inerentes ao cargo para o
qual o trabalhador foi contratado, é imperiosa a verificação das demais atividades
exercidas pelo trabalhador, com o escopo de examinar sua compatibilidade com a
função do contrato de trabalho.
Um trabalhador que provou que respirava ar gelado quando conferia cargas
em câmaras de resfriamento conseguiu na Justiça do Trabalho o direito de
receber o adicional de insalubridade. A Oitava Turma do Tribunal Superior do
Trabalho não conheceu (não entrou no mérito) do recurso, mantendo decisão que
reconheceu as atividades como insalubres em grau médio. A decisão foi unânime.
